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刑法规范中“违法所得”的认定

“违法所得”在刑法规范中有多重功能，既可作为司法机关定罪的标准，还能为罚金刑提供判罚基数和标准裁量，更在明确没收、追缴违法犯罪所得财产范围方面具有决定意义。然而，刑法并未阐明“违法所得”的具体内涵，使得司法实践不受法律定义的约束而出现“违法所得”的适用乱象。因此，个案中准确认定违法所得数额，有助于实现保护合法权益与惩治不法侵害之间张弛有度的司法效果。

刑法多个条款中均出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，故在司法实践中存在一定分歧，其中最为核心的问题在于“违法所得”是否应当扣除犯罪成本，围绕该核心问题存在“总额说”和“净额说”两种观点的争论：

（一）总额说

该观点认为“违法所得”是指通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。

支撑该观点主要的规定是《刑法》第64条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”同时，今年两高在《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第19条第三款明确：“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第二百二十九条、第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”2014年两高一部在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”2016年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法规定的‘违法所得’。”2018年最高检《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》中认为“对于违法所得，可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本。”在上述规定中“违法所得”并不扣除成本。

与“违法所得”相近的概念“非法获利”也存在不扣除成本的规定。最高院陆建红法官对《关于办理组织强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的再次解读一文中表示：犯罪所得与非法获利的内涵是一样的，均指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为“利润”。其理由是，无论是卖淫嫖娼本身还是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为，都是违法犯罪行为。法律对此类行为持否定性评价，决定了此类行为人由此而获得的经济利益都是非法的。至于行为人为此而付出的成本属于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除。

（二）净额说

该观点认为“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。

支撑该观点的主要依据有最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效）明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版物解释》）第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”2012年两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中也指出“非法经营罪中的‘违法所得’，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”

由于“违法所得”数额的计算存在“总额说”和“净额说”两种观点，对司法解释规定外的罪名，实践中缺少可以直接适用的规范依据，对于其他罪名的违法所得是否需要扣除成本的问题，司法实践中主要有以下三种观点：第一种观点认为，由于司法解释已对部分罪名的“违法所得”概念予以界定，因此应保证刑法条文用语的内在统一，均对“违法所得”采“净额说”的观点。另一种观点认为，应根据违法所得来源不同，将产生违法所得的犯罪区分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。对于取得利益型犯罪，例如抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等，其为骗取财产所支出的费用不应扣除，而对经营利益型犯罪，如非法经营罪、高利转贷罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品等，应采“净额说”，扣除相应犯罪成本认定违法所得。第三种观点认为，对法律和司法解释有规定扣除成本的，从其规定，未规定的一律不得扣除。

综合几类常见罪名且争议较大的的判决可知，实践中一般采用后两种观点，在无适用依据的情况下对违法所得的认定倾向性认定不扣除成本。主要理由在于，无论取得利益型犯罪，还是经营利益型犯罪，因犯罪成本是犯罪分子为实施犯罪行为、达到犯罪目的而实际支出的成本，具有非法性，不应当予以保护，故不应扣除，但后者所包含的经营成本在一些特定犯罪中的确与犯罪成本有比较明显的区别，故部分案例会对于相应成本予以适当扣除。

因此，在分析认定“违法所得”时，首先应当判断是否有明确的法律规定。在没有法律规定的情况下，应当对行为属于取得利益型犯罪还是经营利益型犯罪进行区分，对取得利益型犯罪不应当扣除成本，对经营利益型犯罪，特别是处于犯罪链条的中间环节的犯罪，应当将成本扣除。

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华炬经济犯罪辩护团队由华炬高级合伙人张磊律师带领，刘珏律师、刘翔宇律师、赵博茜律师、刘丹丹律师、张莉莉律师为团队成员，致力于提供专业化精细化刑事法律个性化服务。曾办理太原台骀山冰雕馆重大火灾事故案、太原市立案侦查的第一起妨害传染病防治案、山西省最大的虚开增值税专用发票案等社会影响重大的案件。多起案件获无罪、撤销案件或撤回起诉的结果。

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