华炬金融汇 | 商业银行房地产开发贷款抵押权实现及风险防范

近年来，随着房地产企业的接连爆雷，使得这个堪称中国规模最庞大、牵扯范围最广的行业被重新洗牌，期间各项问题纷纷显现，而作为为房企开发提供主要资金来源的商业银行在其中不可避免的受到波及。但在开发贷款整体管理乃至具体至抵押权的实现过程中所暴露的法律风险却又不是特殊时期的非常表现，因此本文将就此对商业银行开发贷款中的抵押权实现相关风险进行探讨，以期对该业务办理提供借鉴。

纵观商业银行贷款流程，在申请的同时办理相应抵押已然成为行业惯例，抵押权作为一种担保物权，针对绝大部分债权均享有优先受偿权，因此其主要风险便是能够凌驾于该权利之上的商品房消费者的物权期待权及承包人建设工程价款优先受偿权。

该权利实质为对商品房消费者生存权的保障，在2023年之前相关表述的主要法律依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十八条与第二十九条规定和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定。而到了2023年面临日趋严峻的楼盘烂尾趋势，最高院以开年第一号的批复形式颁布了《关于商品房消费者权利保护问题的批复》，规定：“二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”该条规定一锤定音的明确了商品房消费者的物权期待权的最优先地位。若面临楼盘全部住宅已然预售完成的极端情况，再结合房企一般均以楼盘为单位单独设立项目公司隔离风险的行为，商业银行的开发贷款便面临极大的风险。

该种权利在民法典及相关司法解释颁布之前便以司法解释的形式予以确立，到了民法典时代，更是在《民法典》及其实质是保护承包商下辖的农民工权益，随后在实践中又演化出“工抵房”这种物化工程价款债权的形式，造成在贷款抵押权实现过程中面临商业银行抵押权形同虚设的境地。

鉴于上述情况，为合理缓释抵押权滞后风险，建议商业银行可从如下方面入手进行风险管理：

1.加强贷前审查。在发放建设工程抵押贷款前，应仔细调查发包人的资信状况。核查其涉诉及相关被执行等信用情况，对其工程款及贷款支付能力构建合理画像，这一工作系从根本对贷款进行保障。同时为保障发包人的工程款支付，可在贷款合同中将放款条件约定为与工程款支付进行同步发放，将工程款的支付作为贷款发放的限制条件。

2.做好贷中跟踪。一方面做好在建工程新增建筑的抵押，根据《中华人民共和国民法典》 第四百一十七条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”很明显随着开发楼盘的进展对于新建房屋势必要之追加抵押，事实上房开贷的银行批复中也经常会有如下表述：“在条件成熟时须及时追加在建工程抵押”，这对客户经理的贷后管理提出了一定的要求，而在实际操作中，客户经理往往借口“办理在建工程手续繁琐，客户不配合”、“房子流通性好，回款有保证”、“监管账户的资金超额”等理由，拖延追加在建工程抵押。这无疑对于整体抵押权的实现造成了影响，另一方面，对于开发商的预售应加以限制，通过合同约定形式，将预售进度与贷款的清偿作出匹配，否则应限制其预售数量并承担相应违约责任。与放款相结合，从合同角度对工程款的支付和贷款资金的回笼作出合理保障。

除此之外，还应做好发包人与承包人之间的施工合同收集管理，重点是在工程款支付节点所形成的相关文件，其目的在于核查在其关于后续可能由承包人提出的建设工程价款优先受偿权的依据，审查重点应放在第一、工程款应付节点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）2021》“第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此首先应对其价款优先权的受偿时效作出了解；第二、优先权的受偿范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）2021》“第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”及《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，“建设工程价款由直接成本、间接成本、利润（酬金）和税金构成”根据该条规定，一般来说，工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本，或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润（酬金），由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。因此对于其过程中发生的主要成本支出所形成的的相关价款数据或通过直接的票据收集或由开发商对费用进行总体归集，总之应对工程价款优先权范围内的合理价款进行了解；第三、若出现类似于“工抵房”协议此类抵偿文本，应对此进行重点收集，如此一方面可对拟抵债房屋作出了解，结合贷款余额对整体贷款的预计回收作出判断，另一方面可预先知晓该协议主体是否可作为工程价款优先权的受偿主体，根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）》：“只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。”显然只有作为正式的合同主体存在的有资质施工人才可以有此权利。 

3.做好贷后管理。在商品房销售过程中往往会因楼盘已办理抵押，所以需要商业银行出具同意销售文件，虽然该文件的出具实质上会对抵押物造成很大的风险，但因实践要求，往往不得已而为之，这就要求银行在出具相关文件前，客户经理应到项目现场实地了解施工进度、房地产市场情况等，确保项目抵押率和贷款余额符合授信审批批复要求。同时在后续的抵押物释放过程中也需要慎之又慎，了解借款人资金投入安排，监控资金回笼状况，必须避免超量释放、提前释放、违规释放等问题，严格做好释放过程与贷款回笼做好对应。

综上而言，商业银行的房地产开发贷款虽然存在一些难以完全避免的法律风险，但有鉴于其必然存在的社会需求，银行方面需要对其加强审查和风险防范，力求在合理范围内最大程度保障贷款的安全回收。

毕业于山西财经大学，硕士研究生。冯一哲律师精研于金融、商事领域，办理多起金融民商事案件，积累了比较深厚的财会金融及法律知识，拥有较强的专业能力，了解各种法律文件，善于将财务知识与法律事实相结合，发挥专业优势，在综合领域最大程度保障案件的顺利推进。