华炬金融汇 | 混合担保下部分担保人承担担保责任后是否可向其他担保人追偿?

混合共同担保，即保证与担保物权并存。随着《中华人民共和国民法典》及其配套司法解释的出台，关于混合担保中担保人内部之间是否有追偿权在实务中一直争鸣不断，即现《民法典》第三百九十二条规定，“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，《民法典》未明确规定担保人之间的内部追偿权。本文拟根据最高院裁判案例结合法律规定和司法实践对混合共同担保的担保人之间内部追偿相关问题进行梳理，作出一些探讨。

顾某、**汽车专营有限公司追偿权纠纷再审民事判决书[最高人民法院(2017)最高法民再137号]

1.2008年10月20日，华泰龙公司与某行华中支行签订《借款合同》，某行华中支行于10月21日按约发放贷款。

2.2008年10月20日，汇城公司与某行华中支行签订《抵押合同》，以其所有的商房产为前述700万元借款提供抵押担保，并于同日办理抵押登记。

3.2008年10月20日，某行华中支行与顾某、卞某签订《保证合同》，为上述贷款提供连带责任担保。

4.因华泰龙公司未按时还款，某行华中支行诉至法院。2011年5月11日，一审法院判决华泰龙公司应偿还借款，汇城公司、顾某、卞某应承担担保责任。华泰龙公司不服一审判决提起上诉，二审法院驳回上诉维持原判。

5.二审判决生效后，某行华中支行向一审法院申请强制执行，并将汇城公司提供的抵押房产拍卖并执行完毕，全部债权均获清偿。

6.一审：汇城公司承担抵押担保责任后提起诉讼，向华泰龙公司追偿，并要求顾某承担连带清偿责任。湖北省十堰市中院判决汇城公司有权向债务人华泰龙公司追偿，顾某应在保证责任范围内承担连带保证责任。

7.二审：顾某不服一审判决提起上诉，诉称汇城公司无权向其追偿，不应承担连带保证责任。湖北省高院判决驳回上诉，维持原判。

8.再审：最高法院判决抵押人汇城公司对保证人顾某享有追偿权，但顾某不应承担连带保证责任。

本案争议焦点为：1.抵押人承担担保责任后是否有权向保证人追偿；2.如抵押人享有追偿权，该权利是否受保证期间限制。

关于抵押人是否可向保证人追偿，要求保证人承担连带保证责任，可分解为两个问题：第一，抵押人是否享有追偿权；第二，如有追偿权，追偿权的范围如何确定。最高法院认为，《民法典》第三百九十二条没有明确规定担保人之间是否能够相互追偿，但《担保法司法解释》第三十八（已失效）规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。

关于行使追偿权的范围。本案中顾某是某行华中支行的连带保证人，而非抵押人汇城公司的连带保证人，对汇城公司不负连带保证责任。同时，顾某与汇城公司均为某行华中支行的担保人，二者之间并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。根据《担保法司法解释》第三十八条（已失效）规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾某清偿其“应当分担”的份额，即顾某仅应承担按份责任。故最高法院酌定汇城公司未能从债务人处受清偿时，有权在全部债权额的50%限额内要求顾某清偿。

1.1《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（已失效）第三十八条第一款

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

1.2《中华人民共和国物权法》（已失效）第一百七十六条

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

2.现行规定

2.1《中华人民共和国民法典》第三百九十二条

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

2.1《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十三条

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

而是混合担保中担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。

（一）混合担保中的追偿权

《民法典》在制定过程中沿用了《物权法》的相关规定，仍旧对混合担保中担保人之间相互追偿权未予以明确。同时，随着《担保法》及《担保法司法解释》已经失效的情形下，关于混合担保追偿权的问题似乎进入更加模糊的情境之下。

但是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十三条之规定，可以追偿的有两种共同担保的情形，除此两种情形外，承担了担保责任的担保人不得请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分。该司法解释规定语境下的共同担保，是基于各担保人之间的联系或是意思联络而产生的连带共同责任担保，而非是不以意思联络为要件的混合共同担保。故，该司法解释是对混合共同担保的内部追偿权进行了否认。

（二）担保物权不能发挥效用时

1. 若债权人无过错

在债权人无过错的情况下，应当认为各保证人均应就全部债务承担责任。

2. 若债权人有过错

因债权人的过错，担保物权不能发挥效用时，应当对保证人的责任进行相应的减免。例如在担保物权需登记时，若债权人怠于请求债务人或第三人协助登记，那么债权人也应当就此情形造成的结果负责，相应减免保证人的责任。

3. 若债权人放弃第三人提供的物保

视不同情况，相应减免保证人责任。债权人放弃物保时，若将保证人的责任减免限定在“债务人提供物保”的前提之下，可能会损害保证人的利益。如果混合共同担保人之间存在顺序利益，例如担保物权在先设立，而保证在后成立，此时保证人往往是基于对担保物权能优先发挥效用的合理信赖而提供保证的。若认定债权人放弃在先设立的物保时，保证人仍应对全部债务负责，会侵害保证人的信赖利益。因此，应根据不同案件的情况，对保证人责任作相应的减免，减少保证人面临的风险，平衡各方利益。

综上，笔者认为，混合共同担保，是指对同一债权提供的既有保证、又有抵押、质押的共同担保，该情形下担保人之间是否可行使内部追偿权，即部分担保人承担了全部担保责任后是否可向其他未承担责任的担保人追偿，根据《担保法解释》第三十八条（已失效）规定，“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，也即司法解释承认担保人可行使内部追偿权。但针对2007年生效的《物权法》第一百七十六条，有一种观点认为，既然后生效的《民法典》没有作出明确规定则应当认为否定了先前生效的《担保法解释》的有关内容，即混合担保下担保人之间不享有内部追偿权。针对该观点最高法院认为，《民法典》没有规定并不意味着否定了《担保法解释》的规定，从另一个角度来看，法律尤其是《民法典》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则，应予支持。