法悟 |扫黑除恶解读（四）

黑社会性质组织的社会特征，即为非法控制（危害性）特征，囊括了“非法控制”与“危害性”两项既相互分离又彼此联系的要素。通过梳理立法及司法解释等相关规范，可以发现其总体上对于黑社会性质组织的社会特征不断朝着细化解释的方向进行，内容渐趋明确，但中间存在一些反复或者值得探讨的问题。

（一）萌芽阶段：危害性要素的单独明确

我国1997年《刑法》在第294条规定的罪状中描述了黑社会性质组织的特征，但其主要是从黑社会性质组织犯罪所造成的危害后果的角度加以界定，仅提及“严重破坏经济、社会生活秩序”，而并未对非法控制特征作出规定。2000年《司法解释》围绕黑社会性质组织的危害性作出了一定程度的发挥，将其规定为“在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序”。在此，同样没有涉及非法控制的内容，而只是对黑社会性质组织犯罪的危害性进行了描述。在此期间，我国刑法学界将该特征称为危害性特征。应该说，这一对黑社会性质组织的客观后果的归纳，是符合司法解释规定和犯罪实际状态的，因而其具有一定的合理性。

（二）摸索阶段：非法控制要素的首次提及

2002年《立法解释》首次在关于黑社会性质组织的规定中提及非法控制概念，即“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。当然，立法机关是将非法控制与重大影响这一后果相并列的，两者之间具有选择关系。这次立法机关对黑社会性质组织作出立法解释，本来主要是为解决“保护伞”是否是黑社会性质组织的特征这一问题，但它将非法控制确立为黑社会性质组织的特征，反而成为亮点，也为黑社会性质组织法律形象的形塑提供了规范根据。

（三）发展阶段：两项要素的逻辑反复

2009年《纪要》将该特征表述为“危害性特征”，这里的危害性似乎包含了非法控制和重大影响两项内容。因此，虽然在2002年《立法解释》中，非法控制和危害性是并列的，但司法实践还是延续了以往的解释，以危害性概念来涵盖非法控制和危害性这两个要素。在这种情况下，危害性概念就产生了狭义与广义之分，即狭义上的危害性与非法控制属于并列关系，而广义上的危害性包括了非法控制。2011年《刑法修正案（八）》对《刑法》第294条进行了修订，将2002年《立法解释》关于黑社会性质组织的界定吸收进《刑法》条文之中，至此，非法控制要素被正式载入《刑法》文本。根据该条第5款的规定，黑社会性质组织的社会特征表现为“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。2015年《纪要》将该特征表述为“非法控制特征（危害性特征）”，也即，将非法控制与重大影响相提并论。就此而言，重大影响是独立于非法控制的构成要素，因而非法控制要素与重大影响要素之间是一种或然的选择关系，只要具有其中之一，就认为具备了黑社会性质组织的社会特征。

（四）完善阶段：相关情形的具体认定

2009年《纪要》明确规定了在一定前提条件下，可认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的八种情形。2015年《纪要》和2018年《意见》大致沿用了2009年《纪要》中所规定的非法控制的八种情形，但同时也明显朝着限缩的方向进行解释。例如，2009年《纪要》规定的第一种情形是“对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告”，而2015年《纪要》及2018年《意见》则规定为“致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的‘多名’群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢‘通过正当途径举报、控告’”。这一限制相当于缩小了黑社会性质组织的认定范围，因为仅侵害极个别人的合法权益，或者貌似侵害了多人的权益，但对方的行为具有非法性，不能通过正当途径进行举报、控告的，都不能认为行为人具有非法控制性。不过，与2015年《纪要》相比，2018年《意见》对个别非法控制具体情形的认定标准在一定程度上又有所放宽，似乎又回到了2009年《纪要》的取向上。2019年《意见》明确了黑社会性质组织社会特征中的“区域”也包括网络空间，规定“对利用信息网络实施黑恶势力犯罪非法控制和影响的‘一定区域或者行业’，应当结合危害行为发生地或者危害行业的相对集中程度，以及犯罪嫌疑人、被告人在网络空间和现实社会中的控制和影响程度综合判断”。

根据《刑法》第294条第5款的规定，黑社会性质组织的社会特征，是指“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。 其中，“实施违法犯罪活动”是黑社会性质组织控制社会的功能路径之一，指黑社会性质组织或其成员有组织地多次实施违法犯罪活动，其具体内涵已在上文行为特征部分予以详细阐释，对此不再赘述。

（一）“利用国家工作人员的包庇或者纵容”的理解

“利用国家工作人员的包庇或者纵容”是除“实施违法犯罪活动”之外，黑社会性质组织控制社会的另一功能路径，指利用国家公权力的包庇、纵容，理论上一般称之为“保护伞”条件。

关于“保护伞”是否是认定黑社会性质组织犯罪成立的必备要件，此前理论上存在“保护伞”必备说与“保护伞”选择说的理论争议。持必备说的理由在于：其一，黑社会性质组织的本质在于通过控制社会来反抗合法的社会秩序，为实现政治渗透目的，其必然会与腐败官员相勾结，离开了“保护伞”的庇护黑社会性质组织将很难实现对社会控制。其二，“保护伞”作为黑社会性质组织认定上的必备要件，能起到有效联结“包庇、纵容黑社会性质组织罪”与“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，实现一体化治理的功效。因此，在强调“扫黑”的同时也应当一并“打伞”，两者必然是共存关系。其三，如果摒弃“保护伞”要件，就是对低级形态犯罪进行了拔高处理，会导致处罚的泛化。

现在更多学者支持选择说。选择说认为必备说的上述理由尚不具有足够的说服力。其一，根据2002年《立法解释》的规定，“保护伞”特征只是非法控制特征形成的一种选择性途径而非必要特征。其二，在刑事司法证明程序中，“保护伞”存在线索隐蔽、取证困难等侦查阻力，往往难以追查，若将其增设为必备要件则会导致轻纵犯罪的结果。其三，从文义解释角度，“保护伞”要件虽然是“一般特征”，但也可以从逻辑上反面推导出“在特殊情况下可以不完全具备以下特征”。

（二）“称霸一方”的理解

法律规范文本在描述黑社会性质组织社会特征的功能内核时，使用了一种含义模糊且带有修辞色彩的法律语言，这与涉黑犯罪产生的较为特殊的功能目标息息相关，这样的法律叙述语言也提示解释者务必要攻克解释结论符合妥当性的难题。关于“称霸一方”，有学者提出了两种可能性解释：其一，“称霸一方”是指黑社会性质组织通过实施暴力、威胁或者其他手段，形成一定的权威，具有一定的支配力或威慑力；其二，“称霸一方”即为后半段表述“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”，若是“流窜作案”，则不应认定为黑社会性质组织。

对此，应赞同第二种判断。从文义解释的角度来看，“称霸一方”使用了生活化、朴素化的表达，“称霸”有倚仗权势，欺压别人之意，“一方”更是泛指某一地区、整体事物的一部分。据此，尽管我们难以准确提炼出“称霸一方”在刑法规范意义上的含义，但却可以捕捉到其核心是描述黑社会性质组织对外部社会的影响、威慑与强制。因此，从体系解释与目的解释的视角出发，可以发现后半段表述才是真正的规范判断要点。

（三）“在一定区域或者行业内”的理解

其一，一定区域。2018年《意见》中规定：“鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的‘一定区域’的大小具有相对性，不能简单地要求‘一定区域’必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。”这与2009年《纪要》的立场基本一致。而2015年《纪要》则规定：“‘一定区域’应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对‘一定区域’的控制和影响。”可见，2018年《意见》所规定的“一定区域”的实质内容相较于2015年《纪要》来说更为宽泛，用“相对性”概念间接否定了“必须达到某一特定的空间范围”的底线，从而在一定程度上扩大了认定的范围。

其二，一定行业。2009年《纪要》中指出：“黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节”，对此，2015年《纪要》重申了相同的立场。行业是从事社会生活或者经济生活的场所，基本上是一个市场的概念。因此，对一定行业的非法控制主要表现为对市场的非法垄断。根据上述规范解释，这里的一定行业既可以包括合法行业，也可以包括非法行业。有学者指出，从司法实践的情况来看，对非法行业进行非法控制的情况居多，但对合法行业进行非法控制的情况也不在少数。

（四）“形成非法控制或者重大影响”的理解