法悟 |扫黑除恶解读（三）

随着对于黑社会性质组织行为特征认识的不断深化，我国《刑法》及司法解释中的有关规定也渐趋细化，其总体上历经了初步框定构成要素的萌芽阶段、明确界定为法定特征的发展阶段、细致厘定具体内涵的完善阶段以及周延认定相关情状的巩固阶段。

（一）萌芽阶段：构成要素的初步框定

1997年我国《刑法》第294条在组织、领导、参加黑社会性质组织罪的罪状描述中初步框定了黑社会性质组织的构成要素，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织”，但就其具体特征并未进行明确界定。2000年《司法解释》第1条中规定了黑社会性质组织的行为特征，具体表现为“在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序”。

（2）发展阶段：法定特征的明确界定

2002年《立法解释》将黑社会性质组织的行为特征修改界定为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。2009年《纪要》进一步明确了2002年《立法解释》中“其他手段”“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”及“多次进行违法犯罪活动”的具体内涵，从而为行为特征的准确理解与规范认定提供了更加清晰的标准。2011年《刑法修正案（八）》将2002年《立法解释》关于黑社会性质组织特征的规定吸收至我国《刑法》第294条，由此在立法上正式确立了黑社会性质组织的法定特征。

（3）完善阶段：具体内涵的细致厘定

2015年《纪要》在2009年《纪要》的基础上进一步作出完善规定，指出在涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的情形下，是否应认定为黑社会性质组织，要综合四个特征进行严格把握；明确暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段；强调应当严格区分黑社会性质组织实施的违法犯罪活动与组织成员个人的违法犯罪活动。2018年《意见》指出在具体认定黑社会性质组织时应认真审查四个特征相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害；规定应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”的具体情形；强调行为特征中“其他手段”的暴力、威胁色彩或许不明显，但其实际上仍是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，并以暴力、威胁的现实可能性为基础。

（4）巩固阶段：相关情状的周延认定

2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2019年《意见》”），规定“通过线上线下相结合的方式，有组织地多次利用信息网络实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序的，应认定为符合刑法第二百九十四条第五款第三项规定的黑社会性质组织行为特征”，与之相反，“单纯通过线上方式实施违法犯罪活动，且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的，一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据”。2021年12月24日全国人大常委会发布了《反有组织犯罪法》，其中第2条第1款规定，“有组织犯罪”是指《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。从而，如何正确理解黑社会性质组织的法定特征，进而清楚认定黑社会性质组织的成立以及组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的构成，对于《反有组织犯罪法》的理解适用而言具有重大意义。

根据《刑法》第294条第5款的规定，黑社会性质组织的行为特征，是指“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。

（一）“以暴力、威胁或者其他手段”的理解

黑社会性质组织一般都广泛使用暴力、威胁的手段。所谓暴力，是指行为人对人或物实施的直接强制力，如故意杀人、伤害、聚众斗殴等，其本质在于通过直接性、物理性的行为，达到对他人进行精神压制并使其不敢反抗或不能反抗的程度。而所谓威胁，则是指以即将实施的暴力或者其他侵夺性行为为内容，对被害人直接造成心理强制的行为方式。

其一，暴力与威胁之间的联系和区别。我国《刑法》往往将暴力与威胁并列规定，其二者既有联系又有区别。就表现形式而言，暴力往往表现为通过一定的身体动作施加有形的强制力，而威胁往往以语言通告的形式给被害人精神上施加压力；就内容而言，暴力的内容是通过实施有形的强制力压制对方的反抗，而威胁的内容既可以是施加暴力，也可以是揭发隐私、侵害财产使他人精神上由于害怕而被迫屈服。除此之外，其二者的联系和区别还体现在产生恶害的时间上，即暴力行为所加害的内容当场就可以实现，而以恶害相通告的威胁离恶害的实现尚有距离，当然，如果威胁的程度较高，甚至当场将威胁的内容加以实现，则此时威胁就转化为了暴力。对于黑社会性质组织来说，暴力性、威胁性均是其对他人形成威慑进而达到非法控制的重要手段，如果黑社会性质组织成员没有采取暴力、威胁或者其他手段，就不能使一定区域或行业内的相关人员产生恐惧，进而也无法达到非法控制的目的。

其二，黑社会性质组织的暴力、威胁手段与一般暴力、威胁手段的区别。虽然《刑法》中的诸多条款在犯罪构成上都要求暴力，但是不同犯罪对于暴力、威胁手段的程度要求并非完全相同。详言之，黑社会性质组织的暴力、威胁手段具有组织性，其不仅表现为实施犯罪时的严密计划性和强制性，也表现为实施犯罪之后有计划地规避惩罚的行为，而一般暴力大多是在特定条件下的临时起意，人员往往也是为了实施某一犯罪而临时纠集在一起。从实践情形来看，黑社会性质组织成员中往往存在着受过刑事处罚或者闲散无业的人员，他们实施侵犯人身权益或者财产权益的犯罪行为，具有明显的暴力性质。由此可见，黑社会性质组织的暴力、威胁，就犯罪规模和社会影响而言，要比一般的犯罪更为严重和恶劣，社会危害性与恶劣影响性更甚。

其三，其他手段的理解。2009年《纪要》中明确规定了“其他手段”的具体含义，即根据司法实践经验，“其他手段”主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的“谈判”“协商”“调解”；滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。从当下黑社会性质组织普遍采用的犯罪手段来看，传统意义上的暴力特征似有淡化之势，更多的是通过更为巧妙的“其他手段”来达成非法控制特定区域或者行业之目的。

（二）“有组织”的理解

“黑社会性质的组织”实施违法犯罪的方式并不是单打独斗，而是有组织地进行严密分工与合作。因此，正确理解“有组织地”的关键在于区分黑社会性质组织实施的违法犯罪活动与组织成员个人的违法犯罪活动。根据2018年《意见》的规定，下列行为应认定为黑社会性质组织的犯罪，而非其成员的个人犯罪。

其一，为组织谋取经济利益、争夺势力范围、确立强势地位、维护非法权威等都与组织的潜在利益有关，有利于黑社会性质组织在今后的竞争中取得优势地位，从而谋取更大的经济利益，应当视为黑社会性质组织的犯罪。  

其二，按照黑社会性质组织的纪律规约、组织惯例实施的犯罪。黑社会性质组织的纪律规约和组织惯例是黑社会性质组织中自发形成的，对于组织成员具有约束力的行为规范，组织成员按照这些行为规范而实施的犯罪，应当视为黑社会性质组织的犯罪。

其三，组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪。组织者、领导者在黑社会性质组织中居于核心地位，是黑社会性质组织实施犯罪的指挥枢纽，组织者、领导者的意志就是黑社会性质组织的意志。因此，组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪，应当认定为黑社会性质组织实施的犯罪。

其四，组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的犯罪。黑社会性质组织作为一个实体，具有独立的意识和意志。只有以组织名义并经组织认可或者默许而实施的犯罪，才能视为黑社会性质组织的犯罪。在某些情况下，组织成员以组织名义实施违法犯罪，但未经获得组织者、领导者授意，具有某种“越权”的性质，但这种犯罪客观上能够扩大组织的影响力，符合组织利益，且事后获得组织者、领导者的认可或默许，主观上体现了组织意志，因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。

其五，多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的犯罪。这种违法犯罪在主观动机上并非为组织利益而实施，但因这些行为是黑社会性质组织经常实施的违法犯罪，通常在手段上具有暴力性、胁迫性，方式上为公开化或半公开化，犯罪的附带后果能扩大组织的影响力和势力，客观上符合组织利益。与此同时，多名组织成员共同实施，本身也能在一定程度上反映组织意志，尤其是事后获得组织者、领导者的认可或默许，组织意图及其贯彻执行较为明显的，应当视为黑社会性质组织的犯罪。

（三）“多次进行违法犯罪活动”的理解

“多次”反映出黑社会性质组织犯罪的社会危害性，强调“多次”的目的是与一般共同犯罪相区别。所谓“多次”，即指三次及以上。这在理论与实践中基本形成了统一观点，但关键问题在于如何理解“进行违法犯罪活动”，由此引发出以下两个核心问题。

其一，仅违法未犯罪能否成立黑社会性质组织。对于黑社会性质组织整体而言，如果该组织仅实施了一般违法行为，而没有实施任何可以构成犯罪的行为，则该组织不可能构成黑社会性质组织，因为黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，具备犯罪集团的全部特征，如果某一团伙根本没有实施可以构成犯罪的行为，也没有实施犯罪的计划和共谋，则根本不能成立犯罪集团，更谈不上成立黑社会性质组织。因而，不能将若干违法活动人为地捆绑升格为犯罪活动，如果仅实施了违法活动，而没有实施其他任何犯罪活动，就不可能成立黑社会性质组织。司法实践中亦普遍采纳这一观点，如2009年《纪要》中就曾明确给出一致意见，“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”，这强调了在认定“进行违法犯罪活动”这一行为特征的构成要素时，既不能忽略遗漏客观存在的违法事实，也不能仅仅根据违法事实的存在来予以认定。

其二，仅犯罪未违法能否成立黑社会性质组织。“进行违法活动”只是对黑社会性质组织活动的客观描述，但对于黑社会性质组织的成立并不具有决定意义，也即不能将“进行违法活动”不适当地附加为黑社会性质组织成立的必要条件。事实上，2009年《纪要》就此也指出，黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。由2009年《纪要》的表述可知，其并未强调认定黑社会性质组织必须“进行违法活动”，而只是基于实践中通常会伴随着大量的违法活动之客观事实，要求司法机关将这些违法活动与犯罪事实一并加以认定。