Legal High | 刑法修正案（十二）修订内容解读（一）

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刑法修正案（十二）修订内容解读（一）

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过刑法修正案（十二），自2024年3月1日起施行。本次修正案一共八条，其中四条涉及惩治行贿犯罪，三条涉及惩治民营企业内部腐败犯罪，最后一条是刑法修正案（十二）生效的时间。

本次修法主要出于两方面的考虑：一是为了进一步治理腐败犯罪，针对实务中对行贿犯罪惩治力度偏弱的问题，加强对行贿犯罪的查处和打击。坚持受贿行贿一起查，进一步发挥刑法在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制中的重要作用；二是民营经济已经成为推动我国经济发展的重要力量，为了进一步促进民营经济做大做优做强，落实国企民企平等对待的要求，需要重视保护民营企业产权和企业家权益，从刑法层面对民企内部腐败犯罪加强规制。下文将从具体条文上对刑法修正案（十二）修订的内容进行具体分析。

1.犯罪主体由“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，扩大了主体范围。

根据《公司法》的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本次修正案在犯罪主体上不仅保留了原来的公司董事与经理，还将监事、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员囊括进非法经营同类营业罪的主体范围。

非法经营同类营业罪是法定犯，其法律规定来源于《公司法》所规定的竞业禁止义务，即公司、企业的具有管理职责的人员和从业人员不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司、企业利益的活动。1993年《公司法》规定董事、经理负有竞业禁止义务，2005年《公司法》修订，将义务主体修改为“董事、高级管理人员”，2023年12月修订的《公司法》修改为“董事、监事、高级管理人员”，在第一百八十条规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。非法经营同类营业罪主体范围的变化，是《刑法》顺应《公司法》的修正而进行的调整，既保证了我国法秩序的统一，又符合刑法对具有竞业禁止义务的主体进行规制的立法原意。

2.增加第二款将民营企业的董事、监事、高级管理人员纳入非法经营同类营业罪犯罪主体中。

非法经营同类营业罪的设立初衷是为打击国有公司、企业中故意“损公肥私”，实施竞业经营的行为。此类行为大多与企业内部腐败问题相关联，严重影响国有企业的利益。

随着经济不断发展，民营企业内部的腐败问题也频繁发生，关键岗位人员利用手中权力，故意“损企肥私”，在外另起炉灶，转移企业利润，严重损害民营企业利益。民营企业将内部人员背信行为视为企业内部的舞弊行为，主要依据《公司法》、公司内部规章制度等进行规制。这导致有的民营企业内部人员法治意识淡薄，错误地认为“在国有企业拿国家财产是犯罪，在民营企业拿老板的钱没多大事”。

本次修正案将原先不是该罪犯罪主体的民营企业相关人员纳入规制范围，加强对民营企业竞业行为的打击，对保护民营企业产权及民营企业家合法权益具有重要意义，进一步落实了国企民企平等保护的理念。

3.非国有公司、企业的董事、监事、高管构成本罪，要求“致使公司、企业利益遭受重大损失的”

本次修法将非法经营同类营业罪的主体由原来只适用于国有公司、企业人员扩展到民营公司、企业人员，鉴于民营企业的实际特殊情况，在构成要件上规定了不同的内容。国有公司、企业以行为人获取“非法利益”作为犯罪门槛，是因为对国有公司、企业人员的廉洁性要求。对其他公司、企业要求企业、公司遭受“重大损失”，主要考虑到非法经营同类营业罪的本质是行为人利用同类营业非法转移原公司、企业利益，截取客户资源、商业机会等，造成原公司、企业利益损失。因此，即使没有非法转移利益，造成原公司、企业损害的，也都追究刑事责任。

一般情形下，行为人获取非法利益就会导致公司、企业利益遭受损失，二者具有重合的部分，无论是国企，还是民企，在构成要件齐备的情形下，均成立非法经营同类营业罪。但是，行为人获取非法利益与公司、企业遭受损失之间也有存在不一致的情形。例如，A公司是经营景区旅游观光的公司，甲系A公司的总经理。甲与他人共同出资成立某旅行社。甲违反A公司相关规定，在某旅行社成立之初没有经营资质，亦未与A公司签订任何协议的情况下，利用职务之便与某旅行社对接开展业务。某旅行社自开展业务以来，A公司不仅没有损失，反而提高了景区经营收入，某旅行社也获得巨额利润。这种情况下，如果A公司系国企，那么甲的行为构成非法经营同类营业罪。如果A公司系民企，那么甲的行为不构成非法经营同类营业罪。就这种情况而言，对国企是从严打击，即使给国企带来巨额利润，依然要依法定罪处罚。对民营企业则是网开一面，不追究相关人员的刑事责任。

1.表述上由“向自己亲友”修改为“从自己亲友”，调整了语法，表达上更为严谨。

2.为亲友非法牟利的事项由原来规定的“商品”扩展为“商品、服务”。

本次修法肯定了服务的价值，为亲友非法牟利罪的犯罪对象不再局限于商品。将为亲友非法牟利的事项由原来规定的“商品”扩展为“商品、服务”，与社会经济发展水平和消费习惯的转变相适应。实践中有的执法司法活动中，已经对商品作了包括服务的扩大解释，如张东升涉嫌受贿罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪一案中，检察机关以其利用职务上的便利，以明显低于市场的价格向其亲友经营的公司提供服务，致使国家利益遭受特别重大损失为由，对其提起公诉。

3.增加第二款将民营企业的工作人员纳入为亲友非法牟利的犯罪主体。

亲友非法牟利罪是典型的背信犯罪，公司、企业的工作人员以权谋私侵害企业利益，在民营企业时有发生。本次修法将本罪的犯罪主体扩大到民营企业，是对国家保护民营企业及民营企业家合法权益政策的进一步贯彻落实。

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华炬经济犯罪辩护团队由华炬高级合伙人张磊律师带领，刘珏律师、刘翔宇律师、赵博茜律师、刘丹丹律师、张莉莉律师为团队成员，致力于提供专业化精细化刑事法律个性化服务。曾办理太原台骀山冰雕馆重大火灾事故案、太原市立案侦查的第一起妨害传染病防治案、山西省最大的虚开增值税专用发票案等社会影响重大的案件。多起案件获无罪、撤销案件或撤回起诉的结果。

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