华炬金融汇 | 金融贷款保证人放弃抗辩的约定是否具有法律效力

银行在开展贷款业务时，为确保贷款顺利回收，一般会要求债务人提供多种担保措施，其中最为常见的为抵押担保与保证担保。为避免履行担保义务过程中保证人免责情形出现，银行在担保合同中一般会做出类似“无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，无论债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在保证合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人履行保证责任，保证人不提出任何异议”表述，此种表述是否能达到阻却保证人免责效果，本文将结合最高院案例对此进行简要分析。

《民法典》第四百零九条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”上述规定表明，当其他担保人未承诺仍然提供担保且债务人以自己的财产设定抵押权时，保证人作为第二顺位的责任人享有顺位利益，有权在债权人未行使对债务人物上担保情况下主张担保顺位抗辩。

但《民法典》第三百九十二条（原《物权法》第一百七十六条）同时规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”此处赋予担保双方对担保履行顺序的意思自治。

因此，实践中，法院一般会结合《民法典》第三百九十二条规定和案件相关事实综合判定。即在混合担保情形下，仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺序利益时，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利。针对混合担保中债权人放弃抵押权时保证人能否免除保证责任的法院裁判思路，分析总结如下：

第一，明确约定担保责任履行顺序。如抵押合同与保证合同均明确约定担保责任的实现顺序，则需按照该约定判断保证人的保证责任是否劣后于物保责任。实践中对于担保合同中担保责任履行顺序约定的效力判定，最高人民法院法官刘哲、司伟撰写并刊登于《人民司法》的《混合担保中债权人放弃抵押对其他担保人的影响》一文中总结如下：（1）约定一致，如保证合同和抵押合同均约定物保责任优先。（2）约定相对，即保证合同约定保证责任优先，抵押合同约定物保责任优先，此时实际是赋予债权人选择权。（3）约定相悖，即保证合同约定物保责任优先，抵押合同约定保证责任优先，此时实际应视为未作出约定。（4）约定类似，保证合同、抵押合同均约定类似的放弃顺序利益抗辩条款，此时仍是赋予债权人选择权。

第二，未明确约定担保责任履行顺序。在没有约定或者约定不明确时，应当先以债务人提供的物的担保实现债权，此时保证责任法定劣后于债务人物保责任，可适用免责条款，保证人可主张在被放弃的抵押担保的责任份额内免除担保责任。

根据上文所述，在担保合同对担保责任履行顺序作出明确约定的情形下，应当依照约定顺序履行担保责任。类似于“无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，无论债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在保证合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人履行保证责任，保证人不提出任何异议”的表述，实践中可否认定为对担保责任履行顺序的明确约定。

一种观点认可为约定明确。即在债务人自身提供物上担保场合，债权人也可以直接要求保证人承担保证责任。另一种观点持反对意见，其认为实践中，多数为债权人分别与各个担保人签订合同，基于合同的相对性，某一担保合同的当事人不应该为其他担保人约定履行债务的先后顺序；即便约定了，对其他担保人也不具有效力。且前述约定只不过允许债权人在不同担保人之间选择向任一担保人主张权利，但并无保证人放弃准先诉抗辩权的意思表示，仍属于约定不明的范畴。在当事人对实现债权约定不明的情况下，债权人仍应先实现债务人自身提供的物保。

持反对观点的主要理由为：(1)在对法律条文出现不同解释时，要作对保证人有利的解释，而非作对债权人有利的解释，这是由保证合同系单务合同、无偿合同的特点决定的，也与（民法典》有关担保立法的总体旨趣相一致。(2）此类保证合同或保证条款往往系格式条款，而依据《民法典》第四百九十八条有关“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，也应该作不利于格式条款提供方即银行的解释。(3)在混合共同担保中，除了保证合同有类似表述外，债权人与债务人签订的抵押合同中往往也有相同的表述，表明债权人只是规定自己享有选择权，而保证人并无明确的放弃准先诉抗辩的意思表示。

最高人民法院在（2017）最高法民终170号《民事判决书》中对此类表述的效力问题作出了明确说理。

首先，最高院肯定了《民法典》第三百九十二条（原《物权法》第一百七十六条）条款的任意法属性。其认为，该条第一句规定的理论根据在于，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。

其次，最高院明确了实现债权的约定标准。第一，最高院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《民法典》第三百九十二条（原《物权法》第一百七十六条）中的“约定”，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。

第二，最高院认为“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。如前所述，根据《民法典》第三百九十二条（原《物权法》第一百七十六条）前句的规定，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。最高院认为，这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。最高院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。

根据上述说理，最高院认为，本案中，某银行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）、隆昌公司（甲方）分别签订了《保证合同》。某银行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）签订的《保证合同》约定，保证方式为连带责任保证。“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。”某银行新建南路支行（乙方）与隆昌公司（甲方）签订的《保证合同》约定的内容与上述合同的内容完全相同。本院认为，根据上文对《物权法》第一百七十六条第一句中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的立法原意的分析，结合新建南路支行与聚能物流签订的《抵押合同》，案涉三合同关于担保条款的真实意思表示为，泰发祥公司、隆昌公司单独或者共同对聚能物流欠某银行新建南路支行的款项承担连带保证责任，且某银行新建南路支行有权向泰发祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意组合提起诉讼要求承担担保责任（聚能物流承担的责任应当是还款责任，在聚能物流不能还款的情况下，某银行新建南路支行有权就聚能物流提供的抵押物要求拍卖，并就拍卖价款优先受偿），即有权在不要求聚能物流承担物的担保责任的前提下，单独向泰发祥公司和隆昌公司或者之一提起诉讼，要求其承担人的担保责任，或者要求聚能物流承担物的担保责任的同时，要求泰发祥公司和隆昌公司或者之一承担人的担保责任。因此，应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。

值得注意的是，关于泰发祥公司主张上述条款系格式条款，应作出对其有利的解释即认定该条款为“约定不明确”的抗辩。最高院院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。泰发祥公司作为“格式条款”的主张方，应对双方订立合同时某银行新建南路支行未与其就该条款进行协商承担举证责任。泰发祥公司未提供相应证据证明，应承担举证不利的后果。且即使如泰发祥公司所称，该条款系格式条款，本院已在上文中明确阐述，该条款只有一种理解，即当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于“约定明确”的情形。故泰发祥公司该抗辩不能成立。

上述判决基本确立了实践中对于担保合同有关担保履行顺序约定的类似表述的裁判方向，最高院在（2020）最高法民申5176号《民事裁定书》中持相同裁判观点，认为：“《保证合同》中关于“商务中心区支行主债权存在物的担保的……商务中心区支行有权要求保证人先承担担保责任”约定，则明确赋予了债权人先行选择保证人承担保证责任的权利。六申请人在《保证合同》中还作出了“不因此而提出抗辩”的承诺，该承诺六申请人亦认可包括不得提出物保先行清偿的抗辩。综合对抵押担保与保证担保合同条款的分析，原判决认定就实现担保物权顺序做了明确约定，并无不当。...案涉六申请人作为保证人与债权人签订《保证合同》，合同中的约定已明确放弃了顺位抗辩权。最后，六申请人作为保证人，在签署《保证合同》时应对保证人应承担的保证责任以及保证责任的承担顺序等尽到审慎审查义务，现仅以格式条款为由主张物保优先的抗辩，要求在物保范围内免除保证责任，不能予以支持。”

综上所述，银行在担保合同中的“无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，无论债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在保证合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人履行保证责任，保证人不提出任何异议”此类表述，应为《民法典》第三百九十二条（原《物权法》第一百七十六条）中“约定明确”的范畴，保证人并不能以约定不明为由抗辩，且实践中一般不会支持保证人以此类条款为格式条款为由主张物保优先的抗辩。但银行仍应当注意对此类条款的表述与提示义务的履行，避免保证人以上述理由免责。

毕业于山西财经大学法学院民商法学专业，硕士研究生。王劭旸律师专著于金融证券领域、公司领域，曾在基层法院实习，协助处理各类民商事案件，较为熟悉办案流程及法律实务，在律师事务所亦先后经办、协助处理过数十起银行业务类案件，善于运用非诉和 诉讼方式促进案件的解决，不仅精于问题解决和风险控制，还能运用专业能力为当事人创造最大化的利益。