华炬“建工谈” | 工程建设项目发包方重点法律风险之（一）建设工程合同无效的情形

    建设工程合同因无效导致纠纷频发，而合同是否有效关系到发生纠纷时合同条款能否作为争议解决的依据，合同无效时只能根据相关法律、司法解释的规定进行处理，极有可能背离双方在订立合同时候的真实意思，并影响各方权利行使。本文列举以下建设工程合同无效的情形：

    相关规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。

    发包人注意事项：按照该条规定发包人在签订合同时不仅需要审查承包人是否具有建筑业企业资质，而且需要审查承包人的资质是否与所承揽工程需要的资质相符合。

    企业资质审查不应仅看企业名称是否包含“建设”“建筑”“工程”字样，有些企业名称虽然包含前述字样，但并不具有建筑业企业资质，而同样也存在有些具有建筑业企业资质的企业并没有前述字样的情况，因此企业资质的审查应当以住建部门颁发的建筑业企业资质证书为准。同时审查建筑业企业资质证书记载的等级，禁止跨行业、跨等级承揽工程。

    相关规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

    发包人注意事项：借用资质俗称“挂靠”，通常是不具备资质或者资质等级低的主体借用有资质或者等级高的主体。建设工程实施资质准入的核心原因是工程质量一般涉及社会大众的安全问题，在借用资质的情况下质量问题难以得到保障。另外，如果发包人明知挂靠的情况下，视为发包人与挂靠人之间建立事实上的合同关系。

    因此发包人需要着重审查参与谈判、签订合同的代表是否具有相应授权、是否为承包人员工。但是挂靠具有较强的隐蔽性，有时候即使发包人尽到合理注意义务也难以察觉。

    话题：同等级资质相互借用、高等级资质借用低等级资质的合同效力如何？

    《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第二款将上述情形认定为挂靠。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》并未将上述情形认定为无效。但是《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确禁止借用本企业资质证书，因此笔者认为此情形也属无效。

    相关规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三款：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

    前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

    法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

    发改委16号令《必须招标的工程项目规定》：

    第二条　全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

    （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

    第三条　使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

    （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

    第五条　本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

    （一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

    同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

    发改法规规〔2018〕843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

    （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。

    发包人注意事项：发改委16号令和843号文对招标投标法第三条的规定进行了细化，发包人需要审查发包的项目是否属于必须招标的项目。

    相关规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三款：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    《招标投标法》第五十条　招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。（节选）

    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

    第五十一条　招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的。（节选）

    第五十二条　依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。（节选）

    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

    第五十三条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。（节选） 

    第五十四条　投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。（节选）

    第五十五条　依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。（节选）

    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

    第五十七条　招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。（节选）

    其中第五十三条的具体情形包括：《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条。

    第三十九条　禁止投标人相互串通投标。

    有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

    第四十条　有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

    第四十一条　禁止招标人与投标人串通投标。

    有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

    第五十四条的具体情形为《招标投标法实施条例》第四十二条　使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。

    投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。

    发包人注意事项：依据无效中标通知签订的合同当然无效，因此无论是必招项目还是非必招项目，凡以招投标的方式选定承包人的，都应遵守上述规定。

    相关规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

    招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

    发包人注意事项：将中标合同用于备案，然后另行签订与中标合同实质性内容（实质性内容除明确列举的情形之外实践中存在争议）不一致、变相降低工程价款的合同属于无效，仍以中标合同确认双方权利义务，因此必须以中标通知为依据签订合同。

    例外情形：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条，非必招项目因客观情况发生了招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。（必招项目能否适用实践中存在争议）

    相关规定：《招标投标法》第三十三条　投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

    发包人注意事项：这里的成本指的是企业个别成本，并不是社会平均成本，但是实践中因他人很难掌握企业的个别成本，所以证明难度极高。

    相关规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

    发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

    发包人注意事项：建设工程规划许可证的办理以取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证为前提，而建筑工程施工许可证属管理性规范，不导致合同无效。因此将建设工程规划许可证作为合同无效的认定标准。为保证合同的有效性，发包人最晚应于起诉前取得建设工程规划许可证。

    相关规定：《建筑法》第二十四条第一款　提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

    《民法典》第七百九十一条第一款　发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。（节选）

    发包人注意事项：实践中，通常以单位工程作为最小的发包单位，将单位工程分解后发包给数个承包人属无效。

    相关规定：《建设工程质量管理条例》第十条　建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

    建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

    发包人注意事项：无论是禁止任意压缩合理工期还是低于成本价，其本质上仍是出于对工程质量的考虑，发承包双方均应保证工程最低质量标准必须符合强制性规定。

    相关规定：《建筑法》第二十九条（《民法典》第七百九十一条也有同样规定） 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

    禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。（节选）

    相关规定：《建筑法》第二十八条（《民法典》第七百九十一条也有同样规定）　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

    发包人注意事项：转包与违法分包不同，除违法分包外，还存在合法分包，但是转包一律无效，不存在合法转包的情形。

    建设工程合同的签订属于民事法律行为，同样受《民法典》民事法律行为的效力部分调整，存在下列情形时也属无效：

    第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

    第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

    第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

    违背公序良俗的民事法律行为无效。

    第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

    实际上，上述11种情形均属于无效民事法律行为的具体表现形式，如果存在上述情形无法周延的情形，可以本条作为认定无效的兜底条款。

    律师建议：发生争议时，如果合同无效，有关双方权利义务的大多数条款也无法适用，发包人无法最大限度保障自身权利，所以在签订合同时，发包人需要审慎审查以上内容以保证合同有效。

文 | 华炬“工成法佑” 工程建设法律服务团队

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