华炬金融汇 | 对外担保决议机关与章程规定不一致，决议是否有效

关于如何确定决议机关，《公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）第18条明确规定：“公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。”因此，对外担保决议由何种机关出具，首先需要查阅担保人的公司章程，由章程来判断对外担保决议是否实际由有权的决议机关出具。

此处需要注意的是，根据《九民纪要》第17条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。也就是说，没有经过股东（大）或或董事会决议，法定代表人或经理、董事在担保合同上签字的行为均属于越权行为。因此，在担保这一事项上，债权人必须要求担保人提供相关决议。

如果出现实际决议机关与章程规定不一致，则需要分情况进行以下分析：

1. 章程规定由股东（大）会决议，实际由董事会决议

如果公司章程明确规定对外担保事项应当经股东（大）会决议，但实际却由董事会决议，决议是否有效。对此，根据《九民纪要》第18条：“无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人’的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。”之规定，此种情形下，担保是有效的。

但是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》颁布之后，第七条规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

根据上述规定，债权人对决议的审查不再仅是形式审查，而是合理审查，才能达到善意的标准，审查义务相对更加严格，也就是说债权人应当通过章程审查决议机关是否适格，在章程明确规定对外担保需由股东（大）会决议的情况下，仅提交董事会决议，债权人接受的，不能认为其构成善意相对人。

2.章程规定由董事会决议，实际由股东（大）会决议

在分析董事会决议与股东（大）会决议的效力级别之前，需要了解董事会与股东（大）会的职权与区别。具体规定为：

《公司法》第三十六条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”

第三十七条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；……”

第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；……”

第九十八条规定：“股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”

第九十九条规定：“本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。”

第一百零八条第四款规定：“本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。”

由上述规定可以看出，股东（大）会属于公司的权力机构，董事会属于公司的执行机构，董事会执行股东（大）会的决议，对股东（大）会负责。由此，关于“章程规定由董事会决议，实际由股东（大）会决议”的效力，就有观点认为股东（大）会的职权高于董事会，既然公司对外担保已经取得了股东（大）会的同意，即使章程中规定应由董事会决议，也可以认定担保有效。

如在(2021)冀民终48号案例中，二审法院认为：河北金客隆公司与沧州银行丰润支行签订的《最高额保证合同》上加盖有河北金客隆公司的印章，且有其法定代表人签字确认，可证明是其真实意思表示。沧州银行丰润支行提交的河北金客隆公司股东会决议，可证明河北金客隆公司为案涉借款提供担保，已取得了其股东会的同意。虽然河北金客隆公司章程规定，对外提供担保的权力机关为董事会而非股东会，但依据《公司法》第四十七条 “董事会对股东会负责，行使下列职权：…（二）执行股东会的决议；…”的规定，董事会对股东会决议必须执行，故从权利效力来说，取得股东会决议的事项，相当于也取得了董事会决议。而且《中华人民共和国公司法》第十六条系对法定代表人的代表权进行的限制，其目的是防止大股东侵害中小股东的利益。本案中，河北金客隆公司对外担保的事项已经取得了全体股东的同意，并不存在损害股东利益的情形，故河北金客隆公司在取得股东会决议的情形下，对外签订《最高额保证合同》为有效合同，一审判决河北金客隆公司在合同约定的限额和范围内对唐山金客隆公司的本案债务承担连带保证责任并无不当。河北金客隆公司上诉所提《最高额保证合同》无效，应免除其担保责任的上诉理由本院不予采信。

但是，还存在另外一种观点，认为不能根据《公司法》的上述规定就认为股东（大）会“当然”可以行使董事会的职权，二者的职权均来自于法律以及章程的规定，二者是分权制衡、相互独立和相互联系的关系，根据《公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”之规定，股东（大）会决议违反公司章程，股东享有撤销权。如(2019）粤0402民初2942号案例中，法院认为：“股东会仅能就法律和公司章程授权的议题进行表决，无权超越法律和公司章程规定的职权范围对相关议题作出决议。据此，王某要求撤销加新华公司股东会于2018年12月25日对议题5至议题21作出的决议，符合法律规定，本院予以撤销。”（2015）黔高民商终字第1号案件中，法院以股东会决议作出解聘法定代表人职务、超越股东会职权为由，认定决议为无效。以上案例虽不是关于对外担保的决议，但对于股东（大）会能否对董事会职权事项进行决议，具有参考意义。

综上，关于股东（大）会对董事会职权事项进行决议，虽有部分观点以及案例支撑，但仍存在较多争议。为此，应采取谨慎的态度，如果是以股东（大）会的形式代替董事会对对外担保事项进行决议，建议应由持有表决权三分之二以上股东作出，即通过修改公司章程的方式，对股东（大）会、董事会职权事项进行变更，以确保决议的有效性。

3.章程未规定决议机关

如果公司章程没有规定对外提供担保是否需要决议，也没有规定作出决议的机关，首先，并不能免除公司出具决议的义务。如在（2021)最高法民申7303号案件中，法院认为：本案中，债权人王某未能提供证据证明其在订立担保合同时对相关决议进行了审查，其在接受担保时疏于审查，难以认定为善意相对人。二审判决认定《还款付息担保书》无效，安隆公司承担与其过错相应的责任，并无不当。王某在再审期间向本院提交了安隆公司的旧章程作为“新的证据”，拟证明在安隆公司出具《还款付息担保书》时生效的公司章程并未对公司对外担保的程序作出任何规定。根据《公司法》第十六条的规定，公司对外担保，必须经董事会或者股东会、股东大会决议。该条第一款、第二款分别针对非关联担保和关联担保的决议机关作出了区别规定，即当公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供担保，则由公司章程规定具体的决议机关；当公司为公司股东或者实际控制人提供担保，则必须由股东会、股东大会决议。因此，无论章程是否对决议机关作出规定，均不能免除公司对外担保时必经的决议程序。因此，王某以安隆公司的旧章程未作规定为由主张公司对外担保无需履行决议程序的理由不能成立，其提交的旧章程亦不足以推翻二审判决。

其次，在公司章程对决议机关没有明确规定时，出具股东（大）会决议或者董事会决议均可。如在（2021）最高法民申3576号案例中，法院认为：本案国泰公司系为股东或者实际控制人以外的企业提供担保。根据公司法第十六条第一款第一句规定，国泰公司的公司章程并未载明为他人提供担保需经股东会或者股东大会决议，国泰公司董事会决议同意为交行广西分行案涉债权提供担保，于法有据。