华炬金融汇 | 银行仅持有抵押人担保决议、未签订抵押合同的，不足以认定成立抵押关系

“抵押人”未与债权人签订抵押合同，但作出以特定房产对特定债权提供抵押担保意思的股东会决议(同时加盖股东公章与公司印章)。在该股东会决议由债权人持有，而“抵押人”否认将该股东会决议送交给债权人但自认将股东会决议送交主债务人的情况下，“抵押人”的责任如何认定。本文以一则案例试展开对此问题的讨论。

上诉人(原审原告)：恒丰银行股份有限公司某分行(以下简称恒丰银行某分行)

被上诉人(原审被告)：重庆某实业有限公司(以下简称某实业公司)

被上诉人(原审被告)：重庆某商贸有限公司(以下简称某商贸公司)

被上诉人(原审被告)：高某某、徐某某、汪某某、王某某

被上诉人(原审被告)：湖南某发展置业有限公司(以下简称某发展置业公司)

2016年5月30日，某银行股份有限公司资产管理部、恒丰银行某分行与亨盾公司签订《委托债权投资协议》，载明：1.委托投资金额2.15亿元，委托投资期限36个月，自2016年5月30日起至2019年5月29日。

同日，某银行资管部通过其在恒丰银行某分行的账户向亨盾公司账户支付2.15亿元。

2017年6月26日，某发展置业公司作出股东会决议，载明：股东会同意本公司为亨盾公司向恒丰银行某分行申请委托债权2.15亿元提供抵押担保，并载明抵押物为湖南省长沙市雨花区某大厦的办公用房。该决议尾部股东处加盖有火星网络公司印章。

2018年8月7日，某银行资管部出具《授权委托书》，授权恒丰银行某分行向亨盾公司及担保人收取委托债权投资本息及其他应付款项。

最高院认为：恒丰银行某分行与某发展置业公司之间的抵押关系不能成立。从合同形式角度看，法律明确规定抵押合同应采用书面形式。恒丰银行某分行作为专业金融机构，理应负有此项注意义务。本案当事人未签订书面抵押合同，不符合法律关于抵押合同的形式要求。从实质合意角度看，恒丰银行某分行与某发展置业公司也难谓形成了担保合意。一方面，案涉股东会决议虽加盖了公司股东的公章，载明了被担保债权的种类、数额及抵押财产范围，但毕竟是一份公司内部决议，而非书面要约、合同文本等通常以公司名义向特定主体发出的抵押意思载体。另一方面，抵押意思载体的送达方式存在争议，某发展置业公司的意思外化过程存在瑕疵。

抵押关系不成立时，“抵押人”或需承担缔约过失责任。但本案中恒丰银行某分行未提供证据证明某发展置业公司存在假借订立合同恶意磋商行为，也未提供证据证明在持有某发展置业公司股东会决议后曾积极催告某发展置业公司订立抵押合同，加上案涉抵押系对已发生借款的追加担保，既未影响借款发放，也未增加回收风险，恒丰银行某分行不能证明某发展置业公司的行为对其造成了损失。故恒丰银行某分行关于某发展置业公司应当承担缔约过失责任的主张也不能获得支持。

基于上述分析，最高人民法院经本院民事行政审判专业委员会会议讨论决定，于2020年5月29日作出(2019)最高法民终58号判决，驳回上诉，维持原判。

针对上述情形，对于抵押人责任的认定问题，通常有以下观点：

观点一：抵押人承担违约责任

该观点认为，虽然双方未订立书面合法有效的抵押合同，但抵押人通过上述行为视为作出了提供对外担保的意思表示，该意思表示作出后，债权人未提出异议，应视为双方抵押关系已成立。未依法办理抵押登记手续虽然会影响抵押权人优先受偿问题，不影响抵押人依据抵押关系承担相应责任，具体承担违约责任的方式可以参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十条予以确定。

观点二：抵押人承担担保责任

该观点认为，在合同是否成立及责任承担问题上与观点一中的观点基本一致，不同之处在于承担责任的方式。该种观点认为抵押人承担的是担保责任，抵押人还可能因对未办理抵押登记存在过错而对债权人在优先受偿权范围内受损另行承担损失赔偿责任。

观点三：抵押人承担缔约过失责任

该观点认为，内部决策对外不符合法律关于抵押合同的要式性要求。结合公司意思表示的特殊性、合同主体的专业性、各方关于股东会决议送达问题的争议、当事人交涉协商的具体情形等因素，不能认定该决议具有对外担保的意思，也无法得出构成缔约过失责任的结论。

本案例对银行启示深刻，若抵押关系不成立将给银行带来脱保的风险，同时还有可能面临相关银行工作人员被追责的问题。根据《民法典》及配套司法解释的规定，抵押权成立在法律上主要基于以下条件：

一是必须书面签订一份合法有效的抵押合同。依据民法典规定，抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。

二是必须按规定及时办理抵押登记。未经登记，不得对抗善意第三人。抵押权进行登记后银行享有有限有偿权。

三是对第三人（法人）提供的抵押的，必须按规定审查有权机构出具的决议等，且第三人（法人、自然人、其他组织）属于可以对外提供担保的主体。

毕业于四川大学法学院，法律硕士。吕晓静律师擅长处理各类金融纠纷，具备扎实的法律专业知识和较强的写作能力，多次代理银行类金融借款合同纠纷、保函纠纷、信托纠纷、银行卡纠纷、储蓄存款合同纠纷等金融案件，熟悉诉讼流程及律师实务。对银行管理、合同审查、风险防控、合同谈判、债务清理等相关法律实务有丰富经验，其沉稳、精准、高效的工作作风深得客户好评。