华炬金融汇 | 关于在建工程抵押的法律探讨

在现有法律体系中，"在建工程"这一概念虽未有明确定义，但《民法典》将其描述为正在施工的建筑物。鉴于在建工程的特殊性，即其处于不断变化的建设过程中且难以在登记机关进行常规登记，因此，与传统的不动产抵押相比，它面临着更多法律层面的问题与风险。本文深入分析了在建工程抵押在实际操作中遇到的核心问题，并对其效力范围、登记流程以及与预售房屋的关系等方面进行了详细探讨。

（一）对于在建建筑物，抵押效力限于已办理抵押登记的部分

在《民法典》出台之前，关于在建工程抵押的效力范围是否应涵盖未建造部分以及续建部分，一直是一个备受争议的话题。多数不动产登记机关及法院倾向于认为，由于在建工程在竣工验收前处于持续变化的状态，办理抵押登记时应以已实际建造完成的部分作为抵押范围。然而，也有司法实务观点持相反立场，主张在当事人明确约定抵押范围包括未建造或续建部分的情况下，应尊重当事人的意思自治，认定抵押权的效力及于规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。

随着《民法典》的颁布实施，在建工程抵押效力的范围得到了相对明确的界定。具体而言，《民法典》第397条和第417条明确规定，建设土地使用权抵押后新增的建筑物不属于抵押财产的范围。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第51条进一步阐明，在建工程抵押权的效力范围仅限于已办理抵押登记的部分，即使抵押合同中约定抵押权效力及于续建部分或新增建筑物，法院也不应支持这一约定。

学术理论及司法实务观点普遍认为，民法典及配套司法解释作出前述规定主要基于以下理由：首先，基于物的特定性原则，在建建筑物未建部分尚未实际存在，因此不能成为物权的客体。其次，根据房地一体原则，抵押权设定后的新增建筑物和续建部分与原有的建设用地使用权尚未形成依附关系，因此不属于抵押权设定时的“从物”。再次，从利益平衡的角度出发，将新增建筑物及续建部分纳入抵押范围会加重抵押人的负担，导致抵押人与债权人之间的利益失衡。最后，从社会效果考虑，如果允许抵押权效力范围及于未建部分及续建部分，新的投资者可能只能作为第二顺位抵押权人，这将降低其投资意愿，进而可能阻碍工程建设进度，引发烂尾楼等社会问题。

另外，虽然《民法典》及其配套的《担保制度司法解释》对在建工程的抵押效力范围作出了相对明确的规定，但在具体适用过程中，仍有两个较为模糊的问题值得进一步讨论：

在探讨是否允许将同一工程的续建部分纳入抵押登记范围时，有观点认为，在建建筑物应当视为一个整体进行抵押权登记，这既包括了抵押时的已建造部分，也包括了未来可能不断建设的楼层。这种看法基于在建建筑物在竣工验收前作为一个独立物进行登记的原则，认为无论建设到几层，抵押后增加的部分由于不具有独立性，都应被视为在建建筑物的一部分。据此，按照《担保制度司法解释》第51条的规定，在抵押登记范围中包含了续建部分的情况下，抵押权的效力自然也会及于这些抵押后增加的部分，抵押权人在实现抵押权时有权一并进行拍卖处置并优先受偿。

然而，笔者认为不动产登记机关不应为建设工程的续建部分办理抵押登记。这一做法既违背了司法解释的本意，可能导致行政与司法之间的冲突，也违反了《城市房地产抵押管理办法》的相关规定。首先，从司法层面来看，《民法典》第417条和《担保制度司法解释》第52条第1款明确表达了对于抵押权效力范围的基本态度，即抵押权的效力应仅限于已有的建筑物及在建工程已完工部分，尚未建造的部分及续建部分不应纳入抵押权的行使范围。因此，对《担保制度司法解释》第51条第2款中的“抵押登记部分”应作一体化理解，即抵押登记部分不应涵盖未建造部分及续建部分。

其次，从行政管理的角度来看，《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的定义进行了明确界定，即抵押人以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。这里的投入资产在建筑物上的表现形式应当理解为已建造完成的部分。因此，在建工程的抵押范围及抵押面积应当以抵押登记时实际已建部分为准，不应包括未来的续建部分。

在探讨这一问题时，笔者认为，从法律条款的解读和抵押权的实际运作两方面考虑，应当允许抵押权人在一定条件下按照在建工程的建设进度，办理变更登记，将续建部分新增纳入登记范围。

首先，从法律层面看，《民法典》第417条及《担保制度司法解释》第51条主要规范的是抵押权的首次登记，并未直接限制抵押权人进行变更登记。这意味着在法律层面，抵押权人具有变更登记的潜在空间。在尊重意思自治原则的前提下，如果抵押权人与抵押人明确约定抵押范围可以包括续建部分及未建造部分，并且续建部分已经实际建造完毕，那么应当允许双方办理抵押权的变更登记，将新增部分纳入原抵押权的抵押物范围。这样，抵押权人在行使抵押权时，可以依据《担保制度司法解释》第51条的相关规定进行操作。

其次，从实际操作和目的角度看，在建工程抵押的主要目的是为了获取建设资金。当各方当事人已经明确约定抵押范围可以包括续建部分及未建部分时，这些资金形成的新增建造部分一并作为抵押权标的办理变更登记，不仅符合当事人的预期，而且没有损害抵押人的利益。相反，这种做法还有利于在建建筑物价值的整体实现，因为通过将新增部分纳入抵押范围，可以确保抵押权人在实现抵押权时，能够更全面地覆盖到整个工程的价值。

综上所述，笔者认为在符合一定条件的情况下，应当允许抵押权人按照在建工程的建设进度，办理变更登记，将续建部分新增纳入登记范围。

（二）对于所附建设用地，抵押效力及于占用范围内的建设用地使用权

《民法典》第397条明确规定了建筑物与建设用地使用权在抵押时的相互关联：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”基于这一规定，我们需从两个关键层面深入探讨在建工程抵押效力范围对其所附土地使用权的影响。

首先，我们需要明确“建筑物”一词在此规定中的具体含义是否包含在建工程。其次，关于建筑物的“占用范围”如何确定的问题。

在讨论《民法典》第397条中“建筑物”的定义时，我们必须深入考量其在建工程抵押效力是否应涵盖所附土地使用权的问题。司法实践中，关于这一点的理解存在“否定说”和“肯定说”两种不同观点。

“否定说”主张，由于在建工程尚未完工，因此不属于“建筑物”的范畴，因此不应适用《民法典》第397条的规定，进而在建工程抵押权的效力范围不应涵盖其土地使用权。

然而，“肯定说”则持不同看法。从立法目的出发，该条款中的“建筑物”应当被理解为包括在建工程，以体现“房地一体”的原则。我国法律虽然未对“建筑物”和“在建工程”的概念作出明确界定，但在不同场景下，我们应当根据具体情境来解读这两个概念的外延和内涵。

从《民法典》第397条的立法目的来看，该条款中的“建筑物”是为了与“土地使用权”相区分，以消除因两者归属不同而可能引发的纠纷。因此，按照目的解释，此处的“建筑物”应当包含在建工程。

此外，无论在建工程是否已完成竣工验收，它作为建筑材料的组合，自建设之初即与土地紧密相连，这一点与已完工的建筑物并无本质区别。因此，在建工程对土地使用权的附属性与已完工建筑物相同，应当参照“房地一体”的原则来处理。

值得注意的是，在实际操作中，确实存在在建工程未办理竣工验收或初始登记即直接投入使用的情况。如果机械地以竣工验收或初始登记作为标准，将此类在建工程排除在“建筑物”之外，显然与《民法典》第397条的立法目的相悖。

综上所述，笔者倾向于支持“肯定说”的观点，即《民法典》第397条中的“建筑物”应当包含在建工程。因此，当以在建工程设立抵押权而未就所附土地使用权一并办理抵押时，应视为其已建造部分占用范围内的土地使用权已一并抵押。

在理解和认定《民法典》第397条中的“占用范围”时，司法实践中确实存在显著的争议。最高人民法院在起草《担保制度司法解释》的过程中，曾就该问题进行深入研究，希望给出更明确的解释，但最终由于各种因素，该解释并未在最终版本中得以体现，这也反映了该问题的复杂性。

从地籍管理的角度看，宗地是地籍的最小单元，代表着一个封闭的土地权属界址线内的地块或空间。因此，当在建工程设立抵押时，原则上应以其所在的宗地作为一并抵押的范围。然而，在房地产开发实践中，一个宗地上往往建设有多幢建筑物，如果简单地将整个宗地视为在建工程的一并抵押范围，可能会与其他在建工程或已完工建筑产生权利冲突。

基于上述考虑，我认为在建工程的占用范围不应一概而论，而应根据不同情况进行具体认定：

当宗地上仅有一栋在建工程时，无论宗地面积大小，该在建工程所附的宗地应视为一并抵押的范围。

当宗地上存在多个在建工程（如多个在建楼栋）或同时存在在建工程与已完工工程时，应仅将该在建工程所占宗地的应有份额视为一并抵押的范围。由于在建工程暂时无法办理初始登记，无法直接确定其分摊的土地面积，因此，在认定其占有的应一并抵押的土地面积时，可以依据该在建工程的规划建筑面积占整个宗地规划建设总面积的比例，作为分摊土地权益的依据。

这种处理方式既符合地籍管理的原则，又避免了与其他建筑物产生权利冲突，同时也确保了抵押权的合理性和有效性。

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条规定，正在建造的建筑物可以向不动产登记部门申请办理抵押权登记。这一登记行为具有明确的法律意义，它属于物权首次登记，其效果直接在于设立抵押权，而不同于预告登记。

《城市房地产抵押管理办法》曾规定，在建工程抵押的抵押权人主要限于为抵押人发放开发贷款的银行等金融机构。然而，在不动产登记统一之前，这种限制已被各房产管理部门在实际操作中遵循。但随着不动产登记的统一，这一限制观点在部分地方仍被维持。

然而，从法律角度来看，《民法典》及现行《不动产登记暂行条例》均明确将在建工程纳入可办理抵押的财产范围，且并未对抵押权人的范围作出限制。因此，笔者认为，《城市房地产抵押管理办法》中关于在建工程抵押的规定不应再被视为普遍性规定，而应视为特定情况下（即抵押权人为贷款银行时）的特别规定。因此，非贷款银行的主体同样可以成为在建工程的抵押权人，且其担保的主债权也不应仅限于开发贷款。

鉴于在建工程的不确定性，《不动产登记暂行条例实施细则》第十六条明确要求不动产登记机构在办理在建建筑物抵押权登记时，应进行实地查看。这一要求旨在确保抵押物的真实性和准确性，避免权利人因信息不符而遭受损失，同时也减轻登记机构可能承担的风险。

在实地查看过程中，登记机构应重点关注两方面内容：一是已建成的部分是否真实存在；二是项目的名称、坐落等基本信息是否准确。查看人员还需对实地查看的项目进行拍照，并填写实地查看记录。这些记录应作为登记档案的一部分，以备后续查阅和参考。

综上所述，为确保在建工程抵押登记的准确性和有效性，登记机构应严格按照规定进行实地查看，确保抵押物与登记信息一致。同时，对于抵押权人的范围，应依据《民法典》和《不动产登记暂行条例》的规定，不应再受限于《城市房地产抵押管理办法》的相关规定。

在我国，商品房预售需经过严格的许可制度。开发企业在获得房地产管理部门的《商品房预售许可证》后，方能进行商品房的预售。然而，在预售与在建工程抵押之间，一直存在着密切的衔接关系。

根据原《物权法》第191条第2款的规定，抵押人若欲转让抵押财产，需先征得抵押权人的同意。因此，针对已设定抵押的在建项目预售，各地政策采取了不同程度的限制措施。例如，北京、重庆等地要求已抵押的在建工程需经抵押权人书面同意后方可办理预售许可；天津则要求商品房出售前需征得抵押权人同意；而广东、湖南等地则制定了更为严格的限制，要求开发企业在预售前必须解除在建工程抵押。

然而，《民法典》的颁布实施为这一关系带来了新的变化。根据新法规定，抵押人转让抵押财产时，仅需通知抵押权人，而无需再征得其同意。这一变化在一定程度上简化了抵押物转让的程序。

尽管如此，在住宅类在建工程抵押与商品房预售的衔接过程中，出于保护购房者利益、防止权利冲突的考虑，仍有不少地区的住建部门及不动产登记机构要求预售许可以注销在建工程抵押权或取得抵押权人同意为前提。由于各地政策的不一致性，开发企业在办理在建工程抵押或预售许可证手续时，应充分了解并遵循当地的实际政策规定。

在商品房预售制度下，尽管购房者已与房地产开发商签订购房合同，但由于房屋尚处于建设阶段，未完成竣工验收和初始登记，购房者无法立即取得商品房的所有权。另一方面，房地产开发商为了继续融资以完成剩余工程的建设，可能会对在建工程设立抵押，从而可能导致抵押权人与购房者之间的权利冲突。

为了保障商品房购房者的合法权益，我国现行法律和政策采取了行政与司法相结合的双重保护机制。

首先，从行政政策层面来看，《不动产登记暂行条例实施细则》第75条第2款明确规定，当开发商申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不得包括已办理预告登记的预购商品房和已办理预售备案的商品房。这意味着，购房者通过办理预售房屋的预告登记或预售备案，可以有效防止开发商再次将该房屋作为抵押物，从而确保自己的权益不受侵害。

其次，在司法层面，购房者同样享有相应的权利保障。当发生权利冲突时，购房者可以依据相关法律法规，通过法律途径维护自己的合法权益。这种双重保护机制为购房者提供了坚实的法律保障，使他们在购买预售商品房时能够更加安心和放心。

其次，购房者权益的优先保护，根据2023年4月最高人民法院发布的《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条规定，购房者在以居住为目的购买房屋并已经支付全部价款的情况下，其对房屋的交付请求权享有优先权，这一优先权甚至超越了建设工程价款优先受偿权以及抵押权。这一规定进一步强化了购房者在商品房交易中的权益保护，确保他们在支付全额房款后，能够优先获得所购房屋的交付权。针对在建工程竣工验收后的转登记问题，《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款也做出了明确规定。当以预售商品房或在建工程作为抵押物时，登记机关会在抵押合同上作出相应记载。一旦抵押的房地产在抵押期间竣工，并且抵押人领取了房地产权属证书后，当事人需要重新办理房地产抵押登记。这一规定确保了抵押权的连续性和有效性，同时也为购房者提供了明确的法律指引，确保他们的权益在房地产交易过程中得到充分的保障。

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第77条第2款，当在建建筑物竣工并完成建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将原先的在建建筑物抵押权登记转变为建筑物抵押权登记。这一规定明确了在建工程竣工验收并办理初始登记后，抵押权登记类型需进行相应的转变。

对于转登记的具体操作，各地政策有所不同。部分地区，如北京市，规定抵押权人及抵押人应主动申请进行转登记。例如，《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》第11条明确规定，在房地产开发项目竣工验收或实际交付后，房地产开发企业需依法办理房屋初始登记，并向相关部门申请办理在建工程转现房抵押登记以及土地使用权抵押变更登记手续。

然而，也有部分地区采取自动转登记的方式。以长沙为例，《长沙市房屋登记办法》第56条规定，建设工程竣工后，经房屋所有权初始登记，原在建建筑物抵押权登记直接转为房屋抵押权登记。

尽管各地对于转登记的具体操作存在差异，但无论是主动申请还是自动转登记，都可能遇到竣工验收后未及时办理抵押权转登记的情况。然而，基于抵押权人利益的保护以及抵押权的物上代位性质，未办理转登记不应被视为抵押权消灭的事由。这确保了抵押权的连续性和有效性，维护了抵押权人的合法权益。

在最高人民法院（2007）民二终字第61号案例中，法院对于在建工程抵押权的延续性进行了如下阐述：“依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第四十七条，若以依法获准尚未建造或正在建造中的房屋或其他建筑物为抵押物，并已办理抵押物登记，则抵押应被视为有效。在本案中，龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关完成了龙岭大厦的房产证办理后，尽管抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款的规定重新办理房产抵押登记，但这并不直接导致抵押权的消灭。抵押权的终止仅限于抵押权实现、抵押关系解除以及抵押物灭失等法定事由。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押尚未解除，且抵押物未灭失的情况下，应视为抵押权持续存在，并具备对抗第三人的法律效力。”